Aus dem Morbus-Bechterew-Journal Nr. 122 (September 2010)

Missbrauch des Allgemeinen Gleichbehandlungs­gesetzes:

„AGG-Hopping“ erschwert Durchsetzung berechtigter Ansprüche

von Rechtsanwältin Barbara Eckert, Kanzlei Meike Schoeler – Justitiarin der DVMB, Fritzlar

Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG), umgangssprachlich auch Antidiskriminierungsgesetz genannt, dient der Verhinderung und Beseitigung der Benachteiligungen aus Gründen der Rasse, der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität. Um dieses Ziel zu verwirklichen, werden den durch das Gesetz geschützten Personen Rechtsansprüche an die Hand gegeben gegen Arbeitgeber oder Private, wenn diese ihnen gegenüber gegen die gesetzlichen Diskriminierungsverbote verstoßen.

Doch gerade diese Rechtsansprüche bieten ein Einfallstor für den Missbrauch der Regelungen des AGG, die eigentlich zum Schutz bestimmter Personengruppen gedacht sind. Seit Jahren bekannt sind sog. AGG-Hopper: Personen, die sich nur zum Schein auf freie Stellen bewerben, diese ausgeschriebene Stelle jedoch gar nicht wollen, sondern auf eine Absage unter diskriminierenden Umständen spekulieren. Ziel des ganzen Vorgehens: Gegen den Arbeitgeber mit einer Klage auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG vorzugehen. Üblich waren bislang Bewerbungen auf Stellenanzeigen, die im Sinn des § 11 AGG unzulässige Beschränkungen auf bestimmte Altersgruppen oder Angehörige eines Geschlechts enthalten. Mittlerweile hat sich eine neue Generation von AGG-Hoppern gefunden: Schwerbehinderte.

Und so funktioniert’s

Da es – anders als bei den üblichen AGG-Hoppern – keine Stellenanzeigen gibt, welche für Schwerbehinderte eine Dis­kriminierung begründen können (schließlich gibt es keine Anzeigen nur für „Nichtbehinderte“), müssen Schwerbehinderte anders vorgehen. In ihren Bewerbungsunterlagen wei­sen sie ausdrücklich auf ihre Schwerbehinderung hin – in der Hoffnung, dass der Arbeitgeber Fehler im Bewerbungsverfahren macht, welche von der Rechtsprechung als Indiz für eine Diskriminierungsabsicht gewertet werden. Ausgangspunkt für den Erfolg dieser Vorgehensweise sind die nicht unbeachtlichen Pflichten des Arbeitgebers im Rahmen einer Stellenbesetzung.

In den vergangenen Jahren wurden die Pflichten für den Arbeitgeber bei einer Stellenbesetzung enorm ausgebaut, was dazu führt, dass derzeit kaum ein Arbeitgeber sämtliche gesetzlichen Vorgaben berücksichtigt, wenn er eine Stelle besetzen will. Das liegt oftmals daran, dass nicht alle Regelungen bekannt sind oder nicht konsequent genug umgesetzt werden – auch nicht in großen Unternehmen. Hinzu kommt, dass die gesetzliche Regelungsmaterie unklar und nicht ganz widerspruchsfrei ist.

Ausgangspunkt ist das Freiwerden oder die Neuschaffung eines Arbeitsplatzes. Nach § 81 Abs. 1 S. 1, 2 SGB IX muss der Arbeitgeber bereits zu diesem Zeitpunkt prüfen, ob die Stelle mit einem Schwerbehinderten besetzbar ist. Zudem hat eine frühzeitige Kontaktaufnahme mit der Agentur für Arbeit zu erfolgen. Somit hat der Arbeitgeber in mehreren Schritten vorzugehen:

Er muss zuerst eine interne Prüfung vornehmen, ob die freie Stelle abstrakt, d.h. „an sich“, mit einem Schwerbehinderten besetzt werden kann. Hierzu schreibt § 81 Abs. 1 S.1 i.V.m. S. 6 SGB IX vor, dass eine Anhörung des Betriebs- oder Personalrats zu erfolgen hat, womit eine Unterrichtung und ggf. Entgegennahme einer Stellungnahme gemeint ist. Zusätzlich ist (aufgrund der Verweisung auf § 95 Abs. 2 S. 1 SGB IX) die Schwerbehindertenvertretung zu beteiligen, sie muss also unverzüglich und umfassend unterrichtet und angehört werden und die getroffene Entscheidung muss begründet werden.

Sofern dieser erste Schritt mit dem Ergebnis endet, dass die freie Stelle an sich für einen Schwerbehinderten geeignet ist, hat in einem zweiten Schritt die Prüfung zu erfolgen, ob der Arbeitsplatz besetzbar ist mit einem bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder -suchend gemeldeten Schwerbehinderten. Daher muss sich der Arbeitgeber überhaupt bei der Agentur für Arbeit melden, wofür nicht ausreicht, dass lediglich eine abstrakte Meldung der freien Stelle erfolgt. Erforderlich ist vielmehr, dass der Arbeitgeber selbst prüfen muss, ob ein bei der Agentur für Arbeit gemeldeter Schwerbehinderter für die Stelle in Betracht kommt, so dass also zumindest eine konkrete Anfrage für die Stellenbesetzung zu erfolgen hat.

Im nächsten Schritt schreibt § 81 Abs. 1 S. 4 SGB IX vor, dass nach Eingang einer Bewerbung oder eines Vermittlungsvorschlags eines Schwerbehinderten unmittelbar Schwerbehindertenvertretung und Betriebs- oder Personalrat hiervon unterrichtet werden müssen. Somit sollen der Schwerbehindertenvertretung ihre Rechte aus § 95 Abs. 2 S. 3 SGB IX ermöglicht werden, nämlich die Bewerbungsunterlagen einzusehen und an Vorstellungsgesprächen teilzunehmen. Gerade gegen diese Vorgehensweise wird in der Praxis oftmals durch Vorauswahl verstoßen, anstatt unverzüglich Schwerbehindertenvertretung und Betriebs- oder Personalrat einzuschalten. Wird allerdings die Schwerbehindertenvertretung noch so rechtzeitig benachrichtigt, dass sie bei der Vorauswahl die Belange des Schwerbehinderten vertreten kann, so reicht der Verstoß gegen das Erfordernis der Unverzüglichkeit für eine Entschädigungsklage nicht aus (vgl. Landesarbeitsgericht (LAG) Hessen vom 28.08.2009, Az.: 19/3 Sa 340/08).

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